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Quando a arbitragem abre portas para a mediação

Modelo é aplicado quando as partes propõem fazer reanálise de risco da arbitragem
Migrar arbitragem para medição harmoniza anseios - Freepik

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Caio Campello de Menezes

Recentemente houve um aumento no número de arbitragens suspensas por iniciativa das partes. O intuito era de instaurar mediação para alcançarem um acordo. Esse fenômeno é chamado de “janelas de mediação” em arbitragens.

É definido quando as partes decidem interromper, temporariamente, o andamento da arbitragem para passarem a contar com o auxílio de um mediador para resolver a disputa consensualmente

Quando aplicar

O modelo híbrido de solução de controvérsias (“Arb-Med”) é aplicado quando as partes se propõem a fazer uma reanálise de risco da arbitragem. Elas avaliam as vantagens e desvantagens entre uma possível derrota na arbitragem e um possível sucesso em uma mediação, por meio de acordo. 

Quando migram da arbitragem para a mediação, as partes podem alcançar uma solução adequada e que harmonize melhor os seus anseios. Em vez de terem que se submeter à decisão imposta por um tribunal arbitral (que é vinculante e não sujeita a recurso). 

Ou seja, as partes retomam a oportunidade de elas próprias controlarem o desfecho da controvérsia, que antes estava nas mãos de terceiros.

Nesse momento de transição entre a arbitragem e a mediação, as partes fazem uma inevitável comparação entre o que acabara de enfrentar na arbitragem. Em um cenário beligerante, e o que experimentarão na mediação, em um ambiente mais conciliador, flexível e de maior controle pelas partes. 

O resultado dessa comparação pode fazer com que as partes conduzam a mediação de modo a extrair o máximo de eficiência possível, com o envolvimento direto das partes no resultado.

As maiores vantagens das janelas de mediação em arbitragem são:

Custo-benefício

Ensejam um bom custo-benefício, considerando os baixos gastos incorridos com o processo de mediação (comparado aos custos do processo de arbitragem) e o curto espaço de tempo despendido. 

Negociação

As partes terão maior incentivo em negociar um acordo antes da prolação da sentença arbitral, justamente para evitar o risco de uma decisão impositiva e eventualmente contrária aos seus interesses.

Mediação

As partes podem se sentir mais confortável em dividir com o mediador informações que não tenham sido divulgadas na arbitragem, contribuindo com elementos novos, que podem ser usados pelo mediador na construção de um acordo.

O procedimento Arb-Med permite, ainda, que as partes reavaliem a evolução das discussões sobre o mérito do caso. Auxiliando na identificação dos pontos fortes e fracos (sejam jurídicos, sejam comerciais) dos seus respectivos argumentos e provas apresentadas na arbitragem. 

Esse exercício pode se tornar útil e eficiente, na medida em que essa releitura do mérito, em retrospectiva, pode trazer revelações que permitam às partes reverem suas posições e mudarem suas projeções de êxito. 

Implementação

Existem algumas formas pelas quais as janelas de mediação em arbitragem podem ser implementadas. Uma delas é a previsão específica no contrato, em que já ficará previamente convencionada a cláusula Arb-Med, por meio da qual a janela de mediação será obrigatoriamente observada pelas partes. 

Essa cláusula contratual já pode especificar o momento em que a arbitragem se encontre madura para uma eventual solução consensual. Normalmente ocorre depois das rodadas iniciais de submissões, quando as partes já terão condições de medir suas posições jurídicas.

Outra maneira, igualmente recomendável e eficiente, é prever expressamente no calendário da arbitragem (normalmente fixado quando da assinatura do Termo de Arbitragem, já no início da arbitragem) um período em que a arbitragem dará espaço à mediação. 

Assim, de comum acordo, as partes e o tribunal arbitral fixam o momento no procedimento arbitral em que a mediação será instaurada. Esse momento pode ser, por exemplo, logo após a audiência de instrução ou a perícia técnica, que são fases nas quais as teses das partes são testadas. Nessas ocasiões, as partes já terão condições de avaliar suas forças e fragilidades no caso.

Mediação aberta

Segundo o relatório preparado pela Força-Tarefa da Comissão de Arbitragem e ADR da Corte Internacional de Comércio (ICC) sobre “Gestão Eficiente de Conflitos” (2023-ICC-Effective-Conflict-Management.pdf (iccwbo.org), recomenda-se que as partes analisem se é mais conveniente optar por uma janela de mediação fechada, suspendendo a arbitragem por um prazo determinado, ou por uma janela de mediação aberta, que correrá em paralelo à arbitragem, sem paralisá-la e sem prazo definido para acabar. 

Portanto, a janela de mediação pode ocorrer durante um período relativamente curto, entre uma ou cinco sessões, ou ser um processo contínuo. Em paralelo à arbitragem, sem ponto final predeterminado, com o diálogo continuando pelo tempo que for necessário para chegar a um acordo. 

Mediação limitada

Quando se trata de uma mediação limitada no tempo, com a previsão específica do número de sessões de mediação em que as negociações ocorrerão, as partes podem declarar um verdadeiro “cessar-fogo” no processo de arbitragem. 

Isso permitirá que elas e seus assessores se concentrem, exclusivamente, na mediação, sem se distraírem com prazos concorrentes na arbitragem. Janelas curtas de mediação são extremamente eficientes, pois todas as partes ficam fortemente engajadas no processo, dedicando-se àquele curto espaço de tempo para efetivamente fecharem um acordo.

De outro lado, se estiver prevista uma janela de mediação aberta, a mediação e a arbitragem correrão simultaneamente, seguindo-se conversas de acordo ao mesmo tempo em que a arbitragem segue seu rumo normal, com submissões, audiências e os custos relacionados. 

Esse formato pode se tornar menos efetivo, justamente porque a atenção das partes poderá ficar dividida entre os procedimentos de arbitragem e de mediação, com dispêndio simultâneo de recursos financeiros e de tempo, arrastando-se, indefinidamente, sem uma real expectativa de desfecho.

Para além da questão da duração da mediação, vale ainda notar que as partes, ao tratarem das janelas de mediação em arbitragem, devem ainda discutir questões práticas relativas à forma pela qual a mediação deve ser organizada e conduzida. 

Nesse aspecto, devem ser acordadas entre as partes qual será o mediador a ser escolhido pelas partes, se a mediação será institucional ou ad hoc, se as sessões de mediação serão presenciais ou remotas, quais os documentos da arbitragem poderão ser usados na mediação e quem serão os representantes de cada parte que participarão das negociações.

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